Có một câu hỏi thường hay được đặt ra trong quá trình soạn thảo và đàm phán hợp đồng xây dựng. Đó là giá trị giới hạn của các khoản phạt vi phạm theo hợp đồng, mà đa phần là được áp dụng cho các hành vi vi phạm từ phía nhà thầu, ví dụ như chậm trễ tiến độ đã cam kết, không chấp hành các quy định về an toàn vệ sinh lao động trên công trường. Nhìn chung các cuộc thảo luận về vấn đề này thường xoay quanh hai con số 8% và 12%. Vậy, những con số này đến từ đâu, và liệu khi xét từ góc độ quy định pháp luật Việt Nam, giá trị nào là phù hợp?
KHÁC BIỆT TRONG CHẾ ĐỊNH PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
Xây dựng là một hoạt động phức tạp, có sự tham gia của nhiều loại hình chủ thể và đối tượng khác nhau, và cũng liên quan đến nhiều lĩnh vực khác nhau trong hệ thống kinh tế. Hợp đồng xây dựng cũng vậy.
Chỉ xét riêng về bản chất của hợp đồng xây dựng, ta đã thấy sự hiện hữu của ít nhất ba yếu tố dân sự, thương mại và xây dựng. Nói một cách cụ thể hơn, hợp đồng xây dựng về cơ bản tạo lập nên một quan hệ dân sự [như được định nghĩa tại Điều 1 của Bộ luật Dân sự] giữa các cá nhân, pháp nhân, mà trong đó các bên tham gia thỏa thuận về quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến hoạt động xây dựng, và trong đa số trường hợp, hoạt động xây dựng này thường là hoạt động thương mại [như được định nghĩa tại Điều 3 Khoản 1 Luật Thương mại]. Một cách tương ứng, hợp đồng xây dựng trong đa số trường hợp có thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, thương mại và xây dựng.
Trên cơ sở phạm vi pháp luật áp dụng đó, khi xem xét đến giá trị phạt vi phạm hợp đồng xây dựng, một số quy định liên quan đã được viện dẫn như sau.
Điều 301 của Luật Thương mại 2005
Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.
Điều 146, Khoản 2 của Luật Xây dựng 2014
Đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba [nếu có] theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan khác.
Xuất phát từ những quy định này, hai giá trị 8% và 12% đã được các bên khi thương lượng hợp đồng xây dựng tham chiếu đến, và dần trở nên những giá trị thường được sử dụng theo thông lệ thị trường.
Tuy nhiên, từng giá trị nói trên đều tiềm ẩn những hạn chế và tranh cãi nhất định.
Việc áp dụng mức trần phạt vi phạm 8% theo quy định của Luật Thương mại 2005 từng có ý kiến cho rằng là không phù hợp, với nghi vấn liệu hợp đồng xây dựng có phải là đối tượng bắt buộc điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 hay không. Nhận định này được đưa ra chủ yếu dựa trên cơ sở định nghĩa của hợp đồng xây dựng theo Điều 138, Khoản 2 của Luật Xây dựng 2014 rằng “hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng“.
Ở chiều ngược lại, quy định về mức trần phạt vi phạm 12% trong Luật Xây dựng 2014 lại được gán cùng loại hình công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước.
Vậy, đâu là một chuẩn mực chung về mức trần phạt vi phạm có thể áp dụng rộng rãi cho tất cả hợp đồng xây dựng? Phải chăng nếu đặt sang một bên tính chất nguồn vốn được sử dụng, quy định phạt vi phạm 8% theo Luật Thương mại 2005 sẽ trở thành chuẩn mực chung bắt buộc áp dụng cho tất cả hợp đồng xây dựng?
THỎA THUẬN VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
Để trả lời những câu hỏi trên, trước hết cần xem xét nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật.
Theo quy định tại Điều 156, Khoản 2 và Khoản 3 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì “áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn“, và nếu các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành, thì “áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau“.
Bên cạnh nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật theo quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, còn có một nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật khác trong hệ thống dân luật [civil law] là “ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trước luật chung”, vốncó nguồn gốc từ Luật La Mã [lex specialis derogat legi generali] [1]. Mặc dù nguyên tắc này không được thể hiện rõ ràng trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, nhưng lại được cụ thể hóa trong các văn bản quy phạm pháp luật riêng lẻ. Ví dụ như quy định tại Điều 4 của Luật Thương mại 2005 rằng “hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó” và “hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự“.
Trong ba yếu tố cơ bản của hợp đồng xây dựng đề cập ở phần đầu, có lẽ hai yếu tố dân sự và xây dựng đã hiển nhiên tồn tại, như được bao gồm trong định nghĩa tại Điều 138, Khoản 2 của Luật Xây dựng 2014. Trong khi đó, thương mại lại là yếu tố không bắt buộc. Trên thức tế, phạm trù “hợp đồng xây dựng” theo ý chí của Luật Xây dựng 2014 là tất cả các hợp đồng xây dựng được giao kết giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, không quan tâm đến việc những bên này là cá nhân hay pháp nhân và liệu cả hai bên khi tham gia vào hợp đồng xây dựng đều có mục đích sinh lợi hay không. Một cách tương ứng, định nghĩa của hợp đồng xây dựng tại Điều 138, Khoản 2 của Luật Xây dựng 2014 đã đơn thuần xác định hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự, một yếu tố bao quát hơn để phù hợp với phạm trù đó. Làm rõ điều này, để thấy rằng mức trần phạt vi phạm 8% theo Điều 301 của Luật Thương mại 2005 vốn dĩ sẽ không thể được mặc nhiên áp dụng hay loại trừ cho tất cả hợp đồng xây dựng.
Nhưng ngay cả khi một hợp đồng xây dựng đã được chứng minh là giao dịch thương mại nhằm mục đích sinh lợi, thì việc áp dụng mức trần phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại 2005 vẫn còn tồn tại điểm không phù hợp.
Như trình bày ở trên, trong trường hợp này, hệ thống pháp luật Việt Nam cung cấp một số nguyên tắc giải quyết mâu thuẫn gồm [i] áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn, [ii] áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau và [iii] ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trước luật chung. Trong đó, nguyên tắc thứ nhất không được áp dụng vì cả ba văn bản quy phạm pháp luật được xem xét đến bao gồm Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 đều do Quốc hội ban hành, và do đó, có hiệu lực pháp lý ngang bằng trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam, như theo quy định tại Điều 4 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015.
Đến với nguyên tắc tiếp theo, có thể thấy Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Xây dựng 2014 sẽ được ưu tiên áp dụng hơn, vì là những văn bản quy phạm pháp luật được ban hành sau so với Luật Thương mại 2005.
Còn nếu cân nhắc đến tính đặc thù của quan hệ pháp luật, hợp đồng xây dựng có thể được phân định theo thứ tự như sau: Dân sự → Thương mại → Xây dựng. Điều này là phụ hợp với quy định tại Điều 4 của Luật Thương mại 2005 rằng “hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó” và “hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự“.
Trên cơ sở những nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật nêu trên, hãy cùng nhìn lại quy định liên quan đến phạt vi phạm theo Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014.
Điều 418, Khoản 1 và Khoản 2 của Bộ luật Dân sự 2015
Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.
Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.
Điều 301 của Luật Thương mại 2005
Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.
Điều 146, Khoản 1 và Khoản 2 của Luật Xây dựng 2014
Thưởng, phạt hợp đồng xây dựng phải được các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng.
Đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba [nếu có] theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan khác.
Có thể thấy, Luật Xây dựng 2014 trao quyền thỏa thuận về phạt vi phạm [bao gồm mức trần phạt vi phạm] cho các bên, và chỉ kiểm soát mức trần phạt vi phạm trong trường hợp công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước. Nội dung này nhìn chung là tương tự với quy định liên quan tại Bộ luật Dân sự 2015, rằng phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, và cũng phù hợp với một trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3, Khoản 2 của Bộ luật Dân sự 2015, rằng “mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng“. Trong khi đó, Luật Thương mại 2005, dù xem xét dưới góc độ thời gian ban hành hay luật chuyên ngành, đều có thứ tự ưu tiên áp dụng thấp hơn so với Luật Xây dựng 2014.
Nói tóm lại, từ những quy định pháp luật liên quan và phân tích về nguyên tắc áp dụng pháp luật vừa trình bày, có cơ sở để nhận định rằng đối với một hợp đồng xây dựng thuần túy, nếu không có sự tham gia của nguồn vốn nhà nước, thì nội dung phạt vi phạm và mức trần phạt vi phạm hoàn toàn thuộc thỏa thuận của các bên, và không có một giới hạn theo luật định nào bắt buộc phải được áp dụng.
[1] Guide to Latin in International Law – Aaron X. Fellmeth and Maurice Horwitz