Ông Trần Văn Quang [Hà Nội] đề nghị cơ quan chức năng hướng dẫn trường hợp như sau:
Công ty A và công ty B liên danh tham gia đấu thầu gọi là liên danh nhà thầu công ty A và công ty B để tham gia đấu thầu gói thầu mua sắm hàng hóa do công ty DX làm chủ đầu tư.
Trong thỏa thuận liên danh công ty A phụ trách 20% giá trị gói thầu, công ty B phụ trách 80% trong thỏa thuận quy định theo mẫu, ngoài ra còn có quy định thành viên đứng đầu liên danh công ty A "chịu trách nhiệm về tài chính để thực hiện gói thầu, đại diện liên danh xuất hóa đơn GTGT cho toàn bộ gói thầu và nhận toàn bộ tiền thanh toán từ chủ đầu tư để phân phối lại lợi nhuận cho các thành viên trong liên danh".
Quá trình thực hiện công ty A ký hợp đồng kinh tế với công ty B toàn bộ 80% phần công việc công ty B phụ trách trong liên danh và công ty A cấp vào chủ đầu tư công ty DX.
Ông Quang hỏi, cách làm của công ty A và công ty B có vi phạm quy định của luật không?
Bộ Kế hoạch và Đầu tư trả lời vấn đề này như sau:
Khoản 3, Điều 5 Luật Đấu thầu quy định nhà thầu có tư cách hợp lệ theo quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.
Theo hướng dẫn tại Mục 2 Chương III của Mẫu HSMT mua sắm hàng hóa áp dụng phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ [Mẫu số 02] ban hành kèm theo Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16/6/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu.
Theo đó, trường hợp nhà thầu liên danh trúng thầu thì từng thành viên trong liên danh có trách nhiệm thực hiện phần công việc thuộc trách nhiệm của mình theo phân công trong thỏa thuận liên danh mà không được ủy quyền cho thành viên khác trong liên danh thực hiện.
Trường hợp nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng [sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ] tính trên giá hợp đồng đã ký kết thì nhà thầu có hành vi chuyển nhượng thầu quy định tại Điểm a, Khoản 8 Điều 89 Luật Đấu thầu.
Liên quan đến việc ủy quyền xuất hóa đơn, chứng từ, đề nghị Công ty liên hệ với Bộ Tài chính để được hướng dẫn cụ thể.
Theo Cổng thông tin điện tử Chính phủ
HỎI ĐÁP PHÁP LUẬT LIÊN QUAN
Một doanh nghiệp nhà nước X có câu hỏi cho chuyên gia về thực hiện hình thức tự thực hiện trong đấu thầu như sau: Một trong các điều kiện để áp dụng hình thức tự thực hiện theo quy định tại Điều 61 Nghị định 63/2014/NĐ-CP là “...Đơn vị được giao thực hiện gói thầu không được chuyển nhượng khối lượng công việc với tổng sổ tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ đồng” [Khoản 3]. Như vậy, trường hợp Đơn vị được giao tự thực hiện [đáp ứng đầy đủ các điều kiện tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 61 Nghị định 63/2014/NĐ-CP] sử dụng chi phí của gói thầu để mua nguyên, nhiên vật liệu [như xi măng, cát, đá, sắt, thép,...] xây dựng công trình với giá trị mua các nguyên, nhiên vật liệu này chiếm tỷ lệ từ 10% giá gói thầu trở lên thì có vi phạm quy định nêu trên hay không?
Do công ty ông Dũng đang triển khai thực hiện nhiều gói thầu xây lắp và đang có sự chuyển dịch cơ cấu ngành nghề nên công ty đã có hợp đồng giao khoán với đơn vị A, giao cho đơn vị A nhận trách nhiệm cùng công ty thực hiện thi công xây dựng một số hạng mục chính của gói thầu X với giá trị hợp đồng giao khoán là 100 tỷ đồng, trong đó:
- Trong quá trình triển khai thực hiện gói thầu X, công ty ông Dũng tạm ứng [cấp] một số loại vật tư, vật liệu chính và tài chính cho đơn vị A để thi công một số hạng mục của gói thầu X trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng giao khoán dưới sự quản lý và theo sự chỉ đạo điều hành toàn diện của công ty về mọi mặt thông qua ban điều hành và bộ máy của công ty.
- Công ty ký toàn bộ các hồ sơ liên quan đến quản lý chất lượng, hồ sơ nghiệm thu, thanh, quyết toán với chủ đầu tư, tư vấn giám sát, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư, trước pháp luật về toàn bộ quá trình thực hiện thi công gói thầu X [kể cả phần khối lượng giao khoán cho đơn vị A] về tiến độ, chất lượng, kỹ thuật, công nghệ..., hồ sơ quản lý chất lượng, các thủ tục, công tác nghiệm thu khối lượng, nghiệm thu thanh toán, quyết toán, về việc cung cấp hóa đơn, chứng từ cho chủ đầu tư…
Theo ý kiến của chủ đầu tư, trong quá trình thực hiện gói thầu X, sau khi chủ đầu tư nắm bắt được thông tin có hợp đồng giao khoán giữa công ty và đơn vị A [thời điểm này đơn vị A đã thực hiện hoàn thành khối lượng với giá trị khoảng 55 tỷ đồng], chủ đầu tư cho rằng công ty ông Dũng đã vi phạm về chuyển nhượng thầu theo quy định tại Khoản 8, Điều 89 Luật Đấu thầu vì công ty chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu X có giá trị lớn hơn 10% tính trên hợp đồng đã ký và đề nghị sẽ xử lý theo quy định của hợp đồng và Điều 90 Luật Đấu thầu; Điều 121 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.
Ông Dũng hỏi, việc công ty thực hiện hợp đồng giao khoán với đơn vị A như nêu trên có đúng quy định của pháp luật và các quy định hiện hành hay không? Việc chủ đầu tư có ý kiến cho rằng đơn vị ông đã vi phạm về chuyển nhượng thầu theo quy định tại Khoản 8, Điều 89 Luật Đấu thầu có đúng không?
Chủ đầu tư đề nghị sẽ xử lý công ty theo quy định của hợp đồng và Điều 90 Luật Đấu thầu, Điều 121 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP có đúng không?
Bộ Kế hoạch và Đầu tư trả lời vấn đề này như sau:
Điểm a và Điểm b, Khoản 2, Điều 128 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất.
Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
Nhà thầu chính không được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất chỉ được thực hiện khi được chủ đầu tư chấp thuận.
Đối với vấn đề của công ty ông, việc sử dụng nhà thầu phụ phải tuân thủ quy định nêu trên.
Theo đó, trường hợp phát hiện nhà thầu chính chuyển nhượng cho nhà thầu khác ngoài danh sách nhà thầu phụ kê khai trong hồ sơ dự thầu hoặc phần công việc chuyển nhượng cho nhà thầu khác ngoài phần công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ với giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng thì được coi là có hành vi chuyển nhượng thầu theo quy định tại Điểm a, Khoản 8, Điều 89 Luật Đấu thầu và sẽ bị xử lý theo quy định tại Khoản 1, Điều 122 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ.
Chinhphu.vn
Chuyển nhượng thầu trái phép sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự nếu hành vi này gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm
Câu hỏi:
Quy định của luật về chuyển nhượng thầu và khi có sự vi phạm về chuyển nhượng thầu thì sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự như thế nào theo quy định của Bộ luật hình sự năm 2015?
Xem thêm tình huống liên quan
Giao khoán cho thầu phụ vượt mức quy định có bị coi là chuyển nhượng thầu?
Ban biên tập Kênh đấu thầu trả lời vấn đề này như sau:
Thế nào là chuyển nhượng thầu trái phép?
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. [Điểm 12, Điều 4 Luật đấu thầu 2013]
Theo quy định của Luật đấu thầu quy định những hành vi chuyển nhượng thầu bị nghiêm cấm, cụ thể tại Điều 89, khoản 8, gồm:
a] Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng [sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ] tính trên giá hợp đồng đã ký kết;
b] Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng”.
Như vậy, căn cứ vào quy định nêu trên nếu thực hiện một trong các hành vi nêu trên sẽ được coi là hành vi chuyển nhượng thầu trái phép.
Tại khoản 1, Điều 90 của Luật đấu thầu năm 2013 quy định về Xử lý vi phạm nêu rõ: Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luât.
Trách nhiệm hình sự khi thực hiện việc chuyển nhượng thầu trái phép
Tại điều 222 của Bộ luật hình sự năm 2015 quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng:
Điều 222. Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
1. Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:
a] Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu;
b] Thông thầu;
c] Gian lận trong đấu thầu;
d] Cản trở hoạt động đấu thầu;
đ] Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu;
e] Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu;
g] Chuyển nhượng thầu trái phép.
…………………………………………
4. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.
Hình phạt mà người chuyển nhượng thầu trái phép phải chịu như sau
– Tại khoản 1, Điều 222, Bộ luật hình sự 2015 : Chuyển nhượng thầu trái phép sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự nếu hành vi này gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm.
– Tại khoản 2, Điều 222, Bộ luật hình sự 2015 Nếu như người phạm tội có một trong các dấu hiệu sau thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm: Vì vụ lợi; Có tổ chức; Lợi dụng chức vụ, quyền hạn; Dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt; Gây thiệt hại từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng – Tại khoản 3, Điều 222, Bộ luật hình sự 2015 Phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm
– Có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.