Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật Thương mại 2005 mang tính chất tư còn hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu mang cả tính chất công và tư nhưng vẫn chủ yếu là tính chất công. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại quy định:“Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại 2005…
Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật Thương mại 2005 mang tính chất tư còn hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu mang cả tính chất công và tư nhưng vẫn chủ yếu là tính chất công.
Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại quy định:“Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại 2005 quy định rõ phạm vi áp dụng là không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công mà chỉ áp dụng với mua sắm tư, giữa thương nhân với thương nhân nhằm đáp ứng nhu cầu của bản thân thương nhân đó. Hoạt động đấu thầu trong thương mại được pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tư do ý chí giữa các chủ thể bởi lợi nhuận là mục đích mà các bên quan tâm và vốn đầu tư dự án thuộc sở hữu tư nhân.
Còn phạm vi áp dụng trong Luật Đấu thầu 2013 được quy định ngay tại Điều 1 và Điều 2. Trong đó Điều 1 về phạm vi điều chỉnh:
1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
a] Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
b] Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;
c] Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
d] Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
đ] Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công;
e] Mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước;
g] Mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập;
2. Lựa chọn nhà thầu thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa trên lãnh thổ Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
3. Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư [PPP], dự án đầu tư có sử dụng đất;
4. Lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí.
Các hoạt động đấu thầu tại Điều 1 này đều thuộc lĩnh vực mua sắm công, sử dụng vốn Nhà nước để chọn nhà thầu thực hiện những công trình công cộng hoặc thuộc sở hữu Nhà nước. Sở dĩ, pháp luật quy định riêng Luật Đấu thầu để điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công vì trên thực tế cho thấy việc sử dụng vốn Nhà nước để tiến hành hoạt động đấu thầu đã có nhiều cá nhân, người được giao nhiệm vụ thực hiện dự án đã gian lận, tham ô chiếm đoạt tài sản của Nhà nước. Do đó, việc quy định như vậy để tránh thất thoát tài sản của Nhà nước. Điều này cũng có nghĩa việc các chủ trong đấu thầu mua sắm công đều phải chịu sự áp đặt ý chí Nhà nước mà không được tự do thỏa thuận như đấu thầu trong Luật Thương mại. Tuy nhiên, không phải phạm vi hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu chỉ mang tính chất công mà cũng mang cả tính chất tư. Cụ thể, tại Khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu quy định : Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Như vậy, cả những chủ thể thực hiện hoạt động đấu thầu mang tính chất tư vẫn có thể lựa chọn Luật Đấu thầu để áp dụng điều chỉnh.
Qua phân tích trên thì ta thấy phạm vi áp dụng, điều chỉnh hoạt động đấu thầu của Luật Đấu thầu 2013 rộng hơn Luật Thương mại 2005. Quy định về đấu thầu trong Luật thương mại chỉ áp dụng với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại [phạm vi hẹp] sử dụng nguồn vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn. Còn Luật Đấu thầu thì điều chỉnh các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn Nhà nước, phải tuân theo các trình tự nghiêm ngặt theo quy định của Luật Đấu thầu, không có tình mềm dẻo, chịu sự áp đặt của ý chí Nhà nước. Trừ trường hợp đối với việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư thuộc dự án có sử dụng vốn hỗ trợ chính thức – ODA, vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế đó. Trong trường hợp nước ta là thành viên của một điều ước quốc tế có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định của Luật đấu thầu thì áp dụng theo các quy định của điều ước quốc tế đó.
Phân tích ba điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấuthầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 –Cùng với sự phát triển của thế giới thì Việt Nam đang ngày càng hội nhập sâu rộngvào nền kinh tế thị trường của thế giới. Do đó vấn đề cấp bách đặt ra là cần phải đầutư xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, kỹ thuật cho đất nước. Đó là sự đánh giácủa một đất nước về phát triển kinh tế trong hiện tại và tương lai. Việc xây dựng cáccông trình, mua sắm hàng hóa, cung ứng dịch vụ luôn đòi hỏi phải đáp ứng đượccác yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, thời gian thực hiện, tiết kiệm chi phí. Nhất làđối với các dự án lớn, phức tạp, dự án của các Công ty nhiều Chủ sở hữu và đặc biệtlà các dự án thuộc khu vực Nhà nước, dự án có sự tài trợ của Quốc tế thì việc lựachọn được nhà thầu tốt nhất đáp ứng đủ các yêu cầu của gói thầu đưa ra và có giá cảhợp lý luôn là sự mong muốn của người mua [bên mời thầu]. Thông qua hoạt độngđấu thầu, người mua có thể tìm được người bán với chất lượng tốt nhất và giá cảhợp lý nhất cho mình. Để tìm hiểu rõ hơn về hoạt động đấu thầu, sau đây em xin lựachọn đề bài:Phân tích 03 [ba] điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật vềđấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013. Bài làmtuy đã cố gắng xong không thể tránh khỏi thiếu sót, mong thầy cô góp ý để bài làmcủa em được hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cảm ơn !NỘI DUNGI.Một số khái quát về đấu thầu.Đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình.Trong đó bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán[ các nhà thầu ] cạnh tranh nhau.Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu củamình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giànhđược quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào vàđảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Như vậy bản chất của đấu thầu đã được xãhội thừa nhận như là một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nàođó, một yêu cầu nào đó. Dưới góc độ của môn học Luật thương mại thì đấu thầu cómột số đặc điểm sau:Thứ nhất: Đấu thầu là một hoạt động thương mại. Trong đó bên dự thầu là cácthương nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận cònbên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với cácđiều kiện tốt nhất cho họ.Thứ hai: Đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng. Hoạt động đấu thầu luôn gắn vớiquan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế đấu thầu khôngdiễn ra như một hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu muasắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ. Mục đích cuối cùng của đấu thầu là giúp bên mờithầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhấtvới giá cả hợp lý nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùngvới người tổ chức đấu thầu đàm phán để ký hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứngdịch vụ hay xây lắp công trình.Thứ ba: Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Luật thươngmại năm 2005,trong hoạt động đấu thầu có thể xuất hiện bên thứ ba như các công tytư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu. Tuynhiên đây là hoạt động không qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụđấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao. Trong khi đó Luậtđấu thầu năm 2013 đã quy định thêm về tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồmđại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầuchuyên nghiệp. Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quyđịnh của pháp luật về doanh nghiệp. Quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa mộtbên mời thầu và nhiều bên dự thầu. Nhưng vẫn có những ngoại lệ như trong trườnghợp chỉ định thầu.Thứ tư: Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầuvà hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập, trong đócó đầy đủ những yêu cầu về kỹ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cầnmua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đápứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu.Thứ năm: Giá của gói thầu: Xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có sựkhống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoặc dự toán-được đưa ra bởi bên mời thầutheo khẳ năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khả năngtài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu. Bên dựthầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽcàng có cơ hội chiến thắng.II. Ba điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thươngmại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013.1.Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu.Như ta đã biết thì đấu thầu là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theocác quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung- cầu, quy luật giá cả- giátrị. Thông qua hoạt động đấu thầu, những người mua [bên mời thầu] có nhiều cơ hộiđể lựa chọn những người bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất- xứngvới giá trị của đồng tiền mà người mua sẵn sàng bỏ ra. Đồng thời những người bán[bên dự thầu] có nhiều cơ hội để cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng, có thểcung cấp các hàng hóa sản xuất rahoặc các dịch vụ mà mình có khả năng đáp ứngnhằm tối đa hóa lợi nhuận. Tuy nhiên pháp luật đã có sự phân biệt về phạm vi ápdụng giữa các hoạt động đấu thầu được quy định trong luật thương mại và hoạtđộng đấu thầu quy định trong Luật đấu thầu năm 2013. Điều 214 LTM quy định:“ 1. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên muahàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu [ bên mời thầu ] nhằm lựa chọn trong số cácthương nhân tham gia đấu thầu [ bên dự thầu ] thương nhân đáp ứng tốt nhất cácyêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng[ bên trúng thầu].2. Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu muasắm công theo quy định của pháp luật. ”.Trong khi đó Điều 4 khoản 12 Luật đấu thầu quy định: Đấu thầu là quá trình lựachọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phitư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợpđồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trêncơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.Như vậy về thực chất thì quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụngvốn Nhà nước là một quá trình mua sắm, xây dựng công trình-quá trình chi tiêu, sửdụng vốn Nhà nước. Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luậtđấu thầu thực chất là hoạt động đấu thầu mang bản chất tư nhưng tính chất công cònhoạt độngđấu thầu được quy định trong Luật thương mại thì mang bản chất tư. Đấuthầu trong Luật đấu thầu là lựa chọn 1 nhà thầu cho nhà nước còn đấu thầu trongLuật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho chính mình. Trong đó quy định về đấuthầu trong luật thương mại thì nguồn vốn được sử dụng từ nguồn vốn của tư nhân,thuộc sở hữu của bên mời thầu. Còn đấu thầu trong Luật đấu thầu thì sử dụng nguồnvốn nhà nước. Theo điều 214 khoản 2 LTM thì các quy định về đấu thầu trong luậtthương mại chỉ áp dụng cho các hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc sở hữucủa tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm công theo quy định của phápluật. Xuất phát từ vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấuthầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước trong muasắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp... Nên theo Điều 1 khoản 1 Luậtđấu thầu thì các dự án phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, Dựán đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; Dự án đầu tư phát triển có sử dụngvốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷđồng trong tổng mức đầu tư của dự án; Các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu,mua sắm của công, các dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp ViệtNam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; các dự án đầu tư theo hình thức đốitác công tư [PPP], dự án đầu tư có sử dụng đất; các dự án đầu tưtrong lĩnh vực dầukhí [ trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đếnhoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định củapháp luật về dầu khí ] thì phải sử dụng luật đấu thầu để điều chỉnh. Bởi một lý do cơbản là vốn của các dự án này đều được lấy từ nguồn vốn của Nhà nước để chi chocác dự án đầu tư có tính chất công-tức mang tính cộng đồng, phục vụ cho lợi íchcho một tập thể người trong xã hội hoặc liên quan đến chi tiêu mua sắm của bộ máynhà nước.Trong thực tế cho thấy từ việc sử dụng vốn của nhà nước nên không ít trường hợpcác cá nhân, người được giao nhiệm vụ thực hiện các dự án này đã gian lận để thamô chiếm đoạt tài sản của nhà nước, gây thâm hụt và lãng phí ngân sách của nhànước. Do vậy để tránh thất thoáttài sản của nhà nước nên pháp luật đã quy định mọidự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước đều phải thực hiện theo quy định của Luậtđấu thầu. Tức các chủ thể trong đấu thầu đều phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhànước mà không được tự do thỏa thuận. Trong khi đó đấu thầu được quy định trongLuật thương mại là một hoạt động thương mại, do đó lợi nhuận là cái mà các bêntrong đấu thầu rất quan tâm. Mặt khác vốn đầu tư của dự án thuộc sở hữu của tưnhân [ bên mời thầu ] nên trong trường hợp này bên mời thầu có quyền quyết địnhlựa chọn cho mình nhà thầu đáp ứng tốt nhất các điều kiện về cung cấp hàng hóahoặc cung ứng dịch vụ với mức giá tốt nhất. Tức pháp luật tôn trọng quyền tự dothỏa thuận, tự do ý chí của các chủ thể trong đấu thầu hàng hóa.Theo Điều 2 khoản 2 Luật đấu thầu quy định: “ Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấuthầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định củaLuật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy địnhcó liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế ”.Theo quy định này thì các tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc quyđịnh này được chọn áp dụng quy định của Luật này và phải tuân thủ theo quy địnhcủa Luật này. Như vậy có thể thấy phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn cácquy định về đấu thầu được quy định trong Luật thương mại. Quy định về đấu thầutrong Luật thương mại chỉ áp dụng đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụngdịch vụ trong thương mại [ phạm vi áp dụng hẹp ], sử dụng nguồn vốn của tư nhânvà có tính mềm dẻo hơn còn LĐT thì điều chỉnh các hoạt động đấu thầu liên quanđến sử dụng nguồn vốn nhà nước, phải tuân thủ các trình tự nghiêm ngặt theo quyđịnh của LĐT, không có tính mềm dẻo, chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước. Ngoài raLĐT còn điều chỉnh cả các hoạt động đấu thầu không thuộc đối tượng điều chỉnhcủa Luật này mà chọn Luật này để điều chỉnh. Trừ trường hợp đối với việc lựa chọnnhà thầu, nhà đầu tư thuộc dự án có sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức[ODA], vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế giữa ViệtNam với nhà tài trợ thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế và thỏa thuậnquốc tế đó. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Namlà thành viên có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định củaLuật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.2. Hình thức đấu thầu.Bên cạnh việc quy định khác nhau về phạm vi áp dụng đấu thầu thì Luật đấu thầuvà các quy định về đấu thầu được quy định trong luật thương mại còn quy định khácnhau về hình thức đấu thầu. Điều 215 LTM 2005 thì có hai hình thức đấu thầu hànghóa, dịch vụ đó là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Trong khi đó ngoài haihình thức trên thì LĐT còn quy định thêm 6 hình thức đấu thầu khác bao gồm: chỉđịnh thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn nhà thầu,nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng đồng [ từ Điều22 đến Điều 27 Luật đấu thầu ]. Như vậy nhìn một cách tổng quát thì LĐT năm2013 quy định nhiều hình thức đấu thầu hơn so với LTM 2005. Bởi lẽ do quy mô,tính chất phức tạp của các dự án đầu tư mà các quy định về đấu thầu trong LTM chỉđiều chỉnh các hoạt động đấu thầu với quy mô nhỏ, tính chất đơn giản, ít phức tạp.Do đó quy định về đấu thầu trong LTM không thể đáp ứng được Đồng thời do sựkhác nhau về phạm vi áp dụng của các dự án đấu thầu nên LĐT đã phải quy địnhthêm nhiều các hình thức đấu thầu khác nhau phù hợp với nhu cầu của nền kinh tếthị trường, đặc biệt là trong giai đoạn Việt Nam đang mở cửa hội nhập với nền kinhtế thế giới.Điều 20 Luật đấu thầu quy định: “ Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu,nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự. Đấu thầurộng rãi được áp dụng cho các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luậtnày, trừ trường hợp quy định tại các điều 21, 22, 23, 24, 25, 26 và 27 của Luật này”.Còn Điều 215 điểm 1 khoản a LTM quy định: “ Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấuthầu mà bên mời thầu không hạn chế số lượng các bên dự thầu”. Như vậy cả LTMvà LĐT đều thừa nhận đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu không giới hạn sốlượng nhà thầu tham gia, chỉ có 1 người mua và nhiều người bán. Với hình thức đấuthầu này thì bên mời thầu [người mua ] sẽ dễ dàng lựa chọn được nhà thầu tốt nhấtvới giá cả hợp lý nhất trong phiên đấu thầu có nhiều nhà thầu tham dự. Tuy nhiênhình thức này cũng đem lại một số khó khăn cho bên mời thầu như phải quản lý hồsơ với số lượng lớn, chi phí cho hoạt động đấu thầu lớn, thời gian để hoàn thànhcông tác tổ chức đấu thầu dài và có thể xảy ra trường hợp nhà thầu liên kết để đẩygiá trúng thầu. Để các dự án kinh tế sử dụng vốn nhà nước đạt hiệu quả cao, tiếtkiệm thì LĐT chỉ cho phép các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luậtnày mà không thuộc trường hợp quy định tại các điều từ Điều 21 đến Điều 27 củaluật này mới được áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi [ chịu sự điều chỉnh về ý chícủa nhà nước ]. Còn trong LTM thì do bên mời thầu tự quyết định-tức tôn trọng ýchí chủ quan của bên mời thầu.Trong một số trường hợp để tiết kiệm chi phí và thời gian cho hoạt động tổ chứcđấu thầu thì bên mời thầu có thể chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu [Điều215 khoản 1điểm b LTM ]. Việc lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế này là hoàntoàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bên mời thầu [ tự do cá nhân ] mà khôngphải phụ thuộc vào ý chí của nhà nước. Tuy nhiên đối với các gói thầu lớn, đòi hỏiyêu cầu kĩ thuật cao hoặc mang tính đặc thù, chuyên ngành thì việc lựa chọn nhàthầu là rất quan trọng.Thông thường các gói thầu liên quan đến sử dụng vốn nhànước đều là các gói thầu lớn với mục đích xây dựng các công trình phục vụ chocộng đồng nên yêu cầu bảo đảm kỹ thuật là tiêu chí quan trọng nhất.Bởi lẽ trên thựctế không phải nhà thầu nào cũng đáp ứng được các yêu cầu mà bên mời thầu đưa racho gói thầu. Do vậy để bảo đảm được chất lượng của gói thầu mà không tốn thờigian, chi phí tổ chức thìĐiều 21 LĐT 2013 quy định: “Đấu thầu hạn chế được ápdụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặcthù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu”. Với quy định này thìnhững dự án sử dụng vốn nhà nước đòi hỏi yêu cầu kỹ thật cao hoặc kỹ thuật cótính đặc thù mà chỉ một số nhà thầu đáp ứng được yêu cầu về mặt kỹ thuật của góithầu thì được áp dụng đấu thầu hạn chế. Trong khi LTM lại cho phép bên mời thầuđược tự do lựa chọn hình thức đấu thầu có thể là đấu thầu hạn chế hoặc đấu thầurộng rãi mà không phải chịu sự ràng buộc của bất kì điều kiện nào như Luật đấuthầu.Chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn nhàthầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng đồng lànhững hình thức đấu thầu được quy định trong Luật đấu thầu mà không được quyđịnh trong Luật thương mại để đáp ứng các nhu cầu thực tế về đấu thầu đối với cácgói thầu phức tạp, mang tính cấp thiết và mục đích nhân đạo... Trong đó chỉ địnhthầu là một hình thức đấu thầu đặc biệt.- Theo Điều 22 khoản 4 LĐT thì chỉ định thầu đối với nhà đầu tư được áp dụngtrong các trường hợp sau: Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện; Chỉ có một nhàđầu tư có khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại,công nghệ hoặc thu xếp vốn; Nhà đầu tư đề xuất dự án đáp ứng yêu cầu thực hiệndự án khả thi và hiệu quả cao nhất theo quy định của Chính phủ. Bằng hình thức chỉđịnh thầu bên mời thầu không phải tổ chức đấu thầu, tiết kiệm được chi phí tổ chứcvà thời gian. Qua đó đẩy nhanh được tiến độ gói thầu, bảo đảm được bí mật côngnghệ và đáp ứng tính cấp bách của dự án đầu tư cần triển khai. Tuy nhiên các góithầu được áp dụng chỉ định thầu phải thuộc các trường hợp quy định tại Điều 22khoản 1 LĐT.Và việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các điểmb, c, d, đ và e khoản 1 Điều này phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 22khoản 2 của Luật này. Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giágói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủphù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ. Theo đó các gói thầu nàyphải nằm trong hạn mức do Chính phủ quy định: “Không quá 500 triệu đồng đốivới gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá01 tỷ đồng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tưy tế, sản phẩm công. Không quá 100 triệu đồng đối với gói thầu thuộc dự toán muasắm thường xuyên” [ Điều 54 NĐ 63/2014/CP ].- Chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu áp dụng đối với gói thầu có giá trịtrong hạn mức theo quy định của Chính phủ và thuộc một trong các trường hợp quyđịnh tại Điều 23 khoản 1 LĐT . Trong đó chào hàng cạnh tranh theo quy trình thôngthường áp dụng đối với gói thầu có giá trị không quá 5 tỷ đồng. Chào hàng cạnhtranh theo quy trình rút gọn áp dụng đối với gói thầu dịch vụ phi tư vấn thông dụng,đơn giản có giá trị không quá 500 triệu đồng.Không quá 1 tỷ đồng đối với Gói thầumua sắm hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật đượctiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng; Gói thầu xây lắp công trình đơngiản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt và không quá 200 triệu đồng đốivới gói thầu mua sắm thường xuyên.- Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tựthuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi có đủ các điều kiện được quy định tại Điều 24khoản 2 LĐT.-Tự thực hiện là hình thức đấu thầu được quy định tai Điều 25 của LĐT. Trong đócó thể hiểu tự thực hiện là hình thức đấu thầu đặc biệt trong đó bên mời thầu, bêndự thầu và người trúng thầu đều là cùng một người. Tức chủ dự án đầu tư tự thựchiện gói thầu của mình, tuy nhiên nếu chỉ quy định như vậy thì sẽ dẫn đến nhiềutrường hợp mà chủ đầu tư thực hiện dự án là người không có đủ khả năng đáp ứngvề mặt kĩ thuật cũng như chuyên môn. Nếu họ tự thực hiện thì rất dễ dẫn đến khôngbảo đảm chất lượng của công trình, dự án, gây thất thoát tiền của nhà nước. Do vậytheo quy định tại Điều 61 NĐ 63/2014/CP thì việc áp dụng hình thức tự thực hiệnphải được phê duyệt trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu và phải đáp ứng các điềukiện: Có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động và ngành nghề kinh doanh phùhợp với yêu cầu của gói thầu; Phải chứng minh và thể hiện trong phương án tự thựchiện về khả năng huy động nhân sự, máy móc, thiết bị đáp ứng yêu cầu về tiến độthực hiện gói thầu; Đơn vị được giao thực hiện gói thầu không được chuyển nhượng khối lượng công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầutrở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ đồng.-Trường hợp gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt mà khôngthể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư quy định tại các điều 20,21, 22, 23, 24 và 25 của Luật này thì người có thẩm quyền trình Thủ tướng Chínhphủ xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư. Ngoài ra đối vớicác gói thầu thuộc chương trình mục tiêu quốc gia, chương trình hỗ trợ xóa đóigiảm nghèo cho các huyện, xã miền núi, vùng sâu, vùng xa, hải đảo, vùng kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn; Gói thầu quy mô nhỏ mà cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ,nhóm thợ tại địa phương có thể đảm nhiệm thì có thể áp dụng hình thức tham giathực hiện của cộng đồng.3. Phương thức đấu thầu.Theo quy định tai điều 216 LTM 2005 có hai phương thức đấu thầu hàng hóa, dịchvụ là đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ. Trong đó bên mời hầu có quyềnlựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu. Còntheo LĐT từ Điều 28 đến Điều 31 thì có 4 phương thức đấu thầu là: Đấu thầu 1 giaiđoạn 1 túi hồ sơ; 1giai đoạn 2 túi hồ sơ; Đấu thầu 2 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 2 giaiđoạn 2 túi hồ sơ. Xuất phát từ quy mô, tính chất phức tạp, vai trò và tầm quantrọngcủa các gói thầu sử dụng vốn nhà nước mà LĐT đã quy định tới 4 phương thứcđấu thầu khác nhau để đáp ứng tốt nhất khả năng thực hiện và bảo đảm chất lượngcủa gói thầu. Tức các gói thầu có sử dụng vốn nhà nước phải tuân thủ theo các điềukiện chặt chẽ về phương thức đấu thầu theo LĐT, trong khi LTM lại do bên mờithầu tự quyết định lựa chọn phương thức đấu thầu theo ý chí cá nhân của mình. Vềcơ bản thì phương thức đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ trong LTM vàphương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ, 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ trong LĐT làgiống nhau.Đối với phương thức 1 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật [ cách tiến hànhcông việc ] và đề xuất tài chính [ giá cả cụ thể và phương thức thanh toán ] trongcùng một túi hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu đượctiến hành 1 lần [ mở cùng lúc cả đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính ]. Còn đối vớiphương thức 2 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chínhtrong hai túi hồ sơ riêng biệt vào cùng một thời điểm. Túi hồ sơ kỹ thuật sẽ đượcmở trước để đánh giá. Các nhà thầu đạt điểm kỹ thuật theo yêu cầu sẽ được mở tiếptúi hồ sơ đề xuất tài chính để đánh giá. Nếu nhà thầu nào đạt cả hai yêu cầu về kỹthuật và tài chính thì sẽ trở thành người trúng thầu. Tuy nhiên đối với phương thứcđấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ và 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ chỉ áp dụng đối với cácgói thầu có quy mô sử dụng vốn nhà nước nhỏ, đơn giản và thuộc các trường hợpquy định tại Điều 28,29 LĐT 2013. Trong khi LTM thì cho phép bên mời thầu tựlựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với gói thầu của mình [ tự do lựa chọn ] màkhông phải chịu sự ràng buộc nào khác.Các phương thức đấu thầu được quy định trong LĐT từ Điều 28 đến Điều 31 củaLĐT được quy định khắt khe theo độ phức tạp và quy mô sử dụng vốn của dự án.Nếu như phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ, 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ đượcáp dụng đối với các dự án đơn giản, quy mô vốn nhỏ thì phương thức đấu thầu haigiai đoạn lại được áp dụng đối với các gói thầu có quy mô sử dụng vốn lớn và cótính phức tạp cao hơn. Phương thức này chỉ được quy định trong LĐT mà khôngđược quy định trong LTM bởi lẽ các phương thức đấu thầu được quy định trongLTM nghiêng về tôn trọng quyền tự quyết của cá nhân trong khi đối với các dự ánquy mô lớn, phức tạp, mang tính chất công thì việc bảo đảm tiến độ công trình, chấtlượng của dự án là vấn đề hết sức quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triểnkinh tế của cả một đất nước. Vì vậy cần phải có một phương thức đấu thầu chặt chẽđể bảo đảm lựa chọn được nhà thầu tốt nhất, với giá cả hợp lý nhất.Theo quy định tại Điều 30 LĐT thì phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ được ápdụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu muasắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn, phức tạp. Trong giai đoạn một, nhàthầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầunhưng chưa có giá dự thầu. Trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạnnày sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, nhà thầu đã thamgia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất vềkỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, trongđó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu. Xuất phát từ thực tế có rất nhiều nhà thầukhông đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật của gói thầu nhưng do giá dự thầu thấp nênđã trúng thầu. Tới khi thực hiện dự án thì không bảo đảmvề mặt chất lượng cũngnhư tiến độ thi công của gói thầu. Bài học thực tế từ các nhà thầu Trung Quốc thờigian qua là một ví dụ điển hình. Bằng chiêu trò đưa ra giá thấp nhất để được trúngthầu những khi đã trúng thầu thì họ lại chây lì, không chịu thực hiện dự án với lý dogiá thấp, không đủ để thực hiện, buộc bên mời thầu [bên mua ] phải tăng giá góithầu lên thì mới chịu thực hiện. Kết quả giá của gói thầu đã bị đẩy lên cao gấp nhiềuso với thực tế. Chính vì vậy quy định này một phần loại trừ những nhà thầu khôngđáp ứng yêu cầu về kỹ thuật trước khi xem xét tới giá của gói thầu. Bảo đảm lựachọn được nhà thầu tốt nhất để thực hiện các công trình sử dụng vốn nhà nước mộtcách hiệu quả.Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầurộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp cókỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù. Trong giai đoạn một, nhà thầunộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theoyêu cầu của hồ sơ mời thầu. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thờiđiểm đóng thầu. Trên cơ sở đánh giá đề xuất về kỹ thuật của các nhà thầu trong giaiđoạn này sẽ xác định các nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu vàdanh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu được mời tham dự thầu giai đoạn hai. Hồ sơ đềxuất về tài chính sẽ được mở ở giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, các nhà thầu đápứng yêu cầu trong giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu baogồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầugiai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật. Trong giai đoạn này,hồ sơ đề xuất về tài chính đã nộp trong giai đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồsơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá. Như vậy đối với các dự án đòi hỏi công nghệmới, phức tạp, có tính đặc thù thì sẽ áp dụng phương thức đấu thầu 2 giai đoạn, 2túi hồ sơ. Trong phương thức đấu thầu này thì các yêu cầu về kỹ thuật là yếu tốquan trọng nhất, quyết định tới việc trúng thầu của các bên dự thầu bởi cái bên mờithầu quan tâm nhất chính là kỹ thuật công nghệ chứ không phải giá của gói thầu.Tuy nhiên trong một số trường hợp chỉ có một hoặc một số nhà thầu mới đủ điềukiện thực hiện được gói thầu đòi hỏi yêu cầu kỹ thuật cao như vậy thì rất dễ dẫn đếnnhà thầu đòi giá gói thầu cao hơn nhiều lần so với giá thực tế. Đây cũng chính làhạn chế của phương thức đấu thầu này bên cạnh những ưu điểm mà nó mang lại.KẾT BÀITóm lại:Trong quá trình tổ chức đấu thầu thì tùy thuộc vào quy mô, tính chất củacác dự án mà nhà thầu cần có phương án lựa chọn hình thức và phương thức đấuthầu cho phù hợp đối với từng gói thầu. Tránh những rủi ro không đáng có, làm ảnhhưởng tới tiến độ thi công của gói thầu. Qua đó lựa chọn được nhà thầu tốt nhất vớigiá cả hợp lý nhất.